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行政复议

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行政复议决定书(穗建行复〔2019〕4号)
来源:广州市住房和城乡建设局作者:发布时间:2019-04-25 09:17浏览次数:[字体:]

申请人:广州市**物业管理有限公司

被申请人:广州市海珠区住房和建设水务局

第三人:广州市****业主委员会

申请人不服被申请人于2018年12月20日作出的《责令改正违法行为通知书》(穗海建物字〔2018〕*号),向本局申请行政复议一案,本局已依法予以受理。被申请人已依法向本局提交行政复议答复书及有关证据、依据材料。本案现已审查终结。

申请人请求:

撤销被申请人于2018年12月20日作出的《责令改正违法行为通知书》(穗海建物字〔2018〕*号),以下简称“《通知书》”)。

申请人称:

一、申请人并未违反《广东省物业管理条例》第五十条第三款的规定,被申请人的《通知书》适用依据错误。

《广东省物业管理条例》第五十条第三款规定:“物业服务合同期限届满,业主大会没有作出选聘或者续聘决定,原物业服务企业自愿按照原合同约定继续提供服务的,物业服务合同自动延续至业主大会作出选聘或者续聘决定为止。”鉴于****业主大会至今没有依法作出选聘或者续聘决定,故申请人一直依法严格履行《前期物业服务合同》,并未违反前述规定。

二、被申请人依据《广东省物业管理条例》第六十三条第一款第(一)项的规定向申请人作出责令限期退出的具体行政行为,事实不清、证据不足。

《广东省物业管理条例》第六十三条规定:物业服务企业有下列情形之一的,由县级以上人民政府房地产行政主管部门按照以下规定予以处罚:(一)业主大会决定选聘新的物业服务企业后,原物业服务企业不按规定退出物业管理区域的,责令限期退出;逾期拒不退出的,处五万元以上十五万元以下的罚款,并由颁发其资质证书的房地产行政主管部门吊销其资质证书。

本案,广州市****业主委员会(以下简称“业委会”)虽然于2018年召开业主大会……,但决议内容仅为:依法表决通过了《****管理规约(修订版)》和《****小区物业公司选聘等公共管理方案》(以下简称“《公共管理方案》”),至今没有做出解聘申请人和选聘新的物业服务企业的业主大会决定。故被申请人依据《广东省物业管理条例》第六十三条第一款第(一)项的规定,以“业主大会决定选聘新的物业服务企业后,原物业服务企业不按规定退出物业管理区域的,责令限期退出”为由,做出的《通知书》属事实不清、证据不足。

三、《公共管理方案》的内容违反了物权法的强制性规定,剥夺了业主的共同决定权,属于无效。

《物权法》第七十六条规定:“下列事项由业主共同决定……(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”,《民法总则》第一百六十一条规定:“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为……,不得代理。”

本案中,《公共管理方案》有关授权业委会行使相关权利的约定实为《民法总则》第一百六十一条规定的“代理”的民事行为,结合《物权法》第七十六条有关选聘和解聘物业服务企业的重大事项应当由业主决定的规定,足以得出该重大事项属于不得代理(授权)的结论。故《公共管理方案》中授权业委会选聘新的物业服务企业以及自动解聘申请人的约定属于无效。

综上所述,****业委会未经业主大会表决通过即擅自作出解聘申请人的决定明显违法,申请人有权拒绝。而被申请人作为行政主管部门,在明知业委会决定违法的情形下,非但不根据《物业管理条例》第十九条第二款的规定予以撤销,反而向申请人做出《通知书》的具体行政行为明显有误,故请依法撤销被申请人作出的《移交通知》。

被申请人答复称:

一、我局作出的《责令改正违法行为通知书》事实清楚、依据充分、程序合法

(一)广州市****业主委员会召开第二次业主大会表决《****小区物业公司选聘等公共管理方案》结果符合法定条件

2008年9月25日,****建设单位广州****房地产有限公司(以下简称“****公司”)与申请人签订《****前期物业服务合同》(以下简称“《合同》”),《合同》载明:“本合同期限自2008年9月26日起至2013年9月26日止;但在本合同期限内,业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时,本合同自动终止。”

2017年6月13日,广州市****业主委员会在赤岗街道办事处(以下简称“赤岗街”)完成备案,成员共**名。2017年12月17日,业委会召开第二次业主大会,表决《业主大会议事规则(修改版)》和《****小区物业公司选聘等公共公共管理方案》两项内容。

2018年3月25日,业委会在小区公示业主大会表决结果。结果显示:同意《公共管理方案》的业主有****人,占总人数95%;同意《公共管理方案》的业主专有部分面积之和为92891.47平方米,占总面积85.8%;《公共管理方案》已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

2018年9月21日,****小区招标代理机构广东**招标采购有限公司在广州公共资源交易中心进行选聘物业服务企业事宜开标,共5家物业服务公司提交标书,其中包括申请人,且当日申请人已派代表到现场进行监督。最终,评标结果显示,****生活服务股份有限公司(以下简称“***服务公司”)为第一候选人。

2018年9月26日,业委会发出《中标候选人的公示》,公示期截至2018年10月8日结束。公示期间,申请人向业委会提出异议,业委会已给予书面答复;另外,业委会在公示期内并未收到小区业主提出异议。2018年10月30日,业委会与***服务公司签订物业管理委托合同,委托期限从2018年11月30日起至2019年12月1日止(后续按合同约定续期)。

(二)法规规定我局应依法履行责令限期退出和作出行政处罚的职责

2018年10月31日,业委会向申请人发出《终止物业服务关系及办理移交手续告知书》(穗***委〔2018〕***号,以下简称“《告知书》”),《告知书》载明:“1、贵司与****小区的所有物业服务关系已经终止;2、请贵司在2018年11月20日起根据《广州市物业管理暂行办法》第八十条规定按照先移交资料(包括但不限于《广州市物业管理暂行办法》第七十条第二款及第七十七条规定建档保存的资料等)再移交设备、物业管理用房、财务等,与我会办理相关退出管理手续,并且要求贵司在2018年12月1日下午2点正式退出****小区管理。”

2018年11月20日,我局会同赤岗街、赤岗派出所和赤岗司法所等部门组织申请人和业委会协调****小区物业管理资料移交协调会。会上,申请人表示:不交接小区物业管理资料。

2018年11月28日,我局牵头约谈申请人,督促其做好12月1日小区物业管理权交接工作,申请人表示:12月1日当天不交接。

鉴此,我局于2018年11月29日向申请人发出《海珠区住房和建设水务局关于做好****小区物业管理权移交工作的通知》(海建局函〔2018〕1**3号),要求**物业公司向业委会移交资料和财务,并配合新物管做好交接工作准备。

2018年12月2日,广州市住房和城乡建设局物业管理处相关负责人在赤岗街主持召开协调会。会议分别对申请人及***服务公司进行法制宣传,并要求我局立即启动对申请人进行立案调查,依法查处。

2018年12月6日,我局会同赤岗街下渡社区居委会赴****小区进行现场勘验笔录,并对申请人工作人员进行询问。2018年12月7日,我局向业委会主任进行了询问,并现场制作笔录。

2018年12月14日,我局向申请人发出《海珠区住房和建设水务局行政执法调查通知书》,并于当日对申请人进行调查询问,且现场制作笔录。

2018年12月17日,业委会向我局发出《要求责令**物业公司退出及向法院申请强制执行申请》,要求我局依据《广东省物业管理条例》第六十三条规定责令**物业公司立即退出****小区。

2018年12月25日,我局向申请人送达《责令改正违法行为通知书》(穗海建物字〔2018〕*号),要求申请人于2019年1月5日前退出****小区物业管理区域,并将整改情况书面报我局,但申请人至今仍未执行。

三、申请人在复议申请中提出的事实和理由不能成立

(一)关于申请人提出其未违反《广东省物业管理条例》第五十条第三款规定的问题

经查,****公司(甲方)于2008年9月25日与申请人(乙方)签订《合同》,甲乙双方于2013年9月16日续签《合同》第九章第三十一条载明:“本合同期限自2013年09月27日起至2021年09月26日止;但在本合同期限内,业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时,本合同自动终止。”第九章第三十三条载明:“本合同终止时,乙方应依据《广州市物业服务企业退出物业项目管理办法》及时移交资料和财物。”

《物业管理条例》第二十六条规定:“前期物业服务合同可以约定期限;但是,期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。”第二十九条规定:“在办理物业承接验收手续时,建设单位应当向物业服务企业移交下列资料……物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。”

业委会与***服务公司签订的物业管理委托合同已生效,且业委会于2018年10月31日向申请人发出《告知书》,提出终止物业服务关系及办理移交手续,即****公司与申请人签订的《合同》自动终止。因此,申请人不退出****小区的行为违反了《广东省物业管理条例》第五十条第三款规定。

(二)关于申请人提出《公共管理方案》内容违反物权法的强制性规定且剥夺业主的共同决定权的问题

经查,****业主大会表决通过的《公共管理方案》载明:“一、授权业主委员会全权负责以广州市****小区业主大会名义履行组织、安排、落实选聘物业管理企业全过程中的各项工作并与相关单位签订合同……”《物业管理条例》第十二条第四款规定:“业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。”

鉴此,****小区业主大会实际已经授权业委会确定中标人,该授权事项并未违反法律、法规的强制性规定。故此,在已经取得业主大会授权的前提下,业委会通过公开招投标方式与中标人***服务公司签订物业管理委托合同的决定,对业主“专属决定权”没有构成侵犯。

综上所述,申请人拒绝移交****小区物业管理资料及未退出****物业管理区域的事实清楚,我局依法对申请人发出《通知书》依据充分,请广州市住房和城乡建设局依法予以维持。

本局查明:

2008年9月25日,****建设单位广州****房地产有限公司与申请人签订《****前期物业服务合同》。后,双方又于2013年9月16日续签《****前期物业服务合同》,该合同第三十一条约定:“本合同期限自2013年9月27日起至2021年9月26日止;但在本合同期限内,业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时,本合同自动终止。”

2017年6月13日,广州市****业主委员会在赤岗街道办事处完成备案(海***备〔2017〕第*号),成员共**名。2017年11月27日,业委会公告并张贴了《关于召开第二次业主大会的通知》,决定于2017年12月17日召开第二次业主大会,表决《业主大会议事规则(修改版)》和《****小区物业公司选聘等公共管理方案》两项内容。因遭受破坏,业委会再次于2018年12月2日、12月16日整理张贴。2017年12月17日至2018年3月18日期间,****业委会以书面征求意见的方式召开了第二次业主大会,表决了《业主大会议事规则(修改版)》和《公共管理方案》两项内容。以上事实有相关文件材料及当日照片为证。

2018年3月25日,表决汇总统计结果和表决明细情况在小区进行了公示,公示期自2018年3月25日起至2018年4月25日止。期间,有2名业主对表决结果提出异议。后,业委会于2018年5月11日再次对复核后的表决汇总统计结果和表决明细进行了公示,公示期为2018年5月11日起至2018年6月11日止。公示结果表明,小区有投票权的业主总人数为****人,小区建筑物总面积为108336平方米。其中,同意《公共管理方案》的业主共***人,占业主总人数的比例为95%(计入未参与业主);同意《公共管理方案》业主的专有部分面积之和为61989.73平方米,占小区建筑物总面积的比例为85.8%(计入未参与业主)。公示期间,有一名业主提出异议,业委会已给予书面回复。2018年6月12日,业委会公布《关于第二次业主大会会议决定的公告》,对第二次业主大会会议的决定进行了公示。2018年7月9日,业委会发出《<关于第二次业主大会会议决定的公告>笔误及更正说明》,以上事实,有当日照片以及相关文件资料为证。

2018年9月21日,****小区委托的招标代理机构广东**招标采购有限公司在广州公共资源交易中心就****小区物业服务企业选聘事宜开标,共5家物业服务公司提交标书,包括被申请人及***服务公司。最终,评标结果确定***服务公司为第一候选人。

2018年9月26日,业委会于广州公共资源交易中心网页公布《中标候选人的公示》。当日,申请人提出异议。2018年9月29日,****业委会(招标人)做出《异议答复函》,公示期内并未收到小区业主提出的异议。

2018年9月29日,业委会再次发出《中标候选人的公示》,确定***服务公司为第一候选人,公示期间为2018年9月30日至2018年10月8日。2018年10月19日,****业委会向***服务公司发出《中标通知书》。2018年10月30日,****业委会与***服务公司签订《广州市****物业服务项目合同文件》,委托期限从2018年11月30日起至2019年12月1日止(后续按合同约定续期)。

2018年10月31日,****业委会向申请人发出《终止物业服务关系及办理移交手续告知书》(穗***委〔2018〕***号),《告知书》载明:“1、贵司与****小区的所有物业服务关系已经终止;2、请贵司在2018年11月20日起根据《广州市物业管理暂行办法》第八十条规定按照先移交资料(包括但不限于《广州市物业管理暂行办法》第七十条第二款及第七十七条规定建档保存的资料等)再移交设备、物业管理用房、财务等,与我会办理相关退出管理手续,并且要求贵司在2018年12月1日下午2点正式退出****小区管理。”

2018年11月20日,被申请人会同赤岗街、赤岗派出所和赤岗司法所等部门组织申请人和****业委会协调****小区物业管理资料移交协调会。会议纪要显示,申请人拒绝交接小区物业管理资料。2018年11月28日,被申请人牵头约谈申请人,督促其做好12月1日小区物业管理权交接工作,会议纪要显示,申请人拒绝2018年12月1日交接小区物业管理资料。以上事实有相关会议纪要为证。

2018年11月29日,被申请人向申请人作出《海珠区住房和建设水务局关于做好****小区物业管理权移交工作的通知》(海建局函〔2018〕1**3号)。

2018年12月4日,被申请人做出《行政处罚立案审批表》,启动对申请人的立案调查。2018年12月6日,被申请人会同赤岗街下渡社区居委会赴****小区进行现场勘验笔录。2018年12月7日,被申请人向业委会主任进行了询问,并当场制作笔录。2018年12月14日,被申请人向申请人做出《海珠区住房和建设水务局行政执法调查通知书》,并于当日对申请人的法人代表进行调查询问。以上事实有相关笔录及文书为证。

2018年12月17日,业委会向被申请人发出《要求责令**物业公司退出及向法院申请强制执行申请》。2018年12月25日,被申请人向申请人送达了《责令改正违法行为通知书》(穗海建物字〔2018〕*号),要求申请人于2019年1月5日前退出****小区物业管理区域,并按相关规定向业委会移交资料和财物。因申请人不服该《责令改正违法行为通知书》要求,遂向我局申请行政复议。

本局认为:

一、关于****业主委员会选聘物业服务企业是否违反《物权法》规定的问题

(一)业主大会会议的召开、决议及公示程序合法

《广州市物业管理暂行办法》第三十九条规定:“召开业主大会会议,应当于会议召开20日前将会议时间、地点、议题、议程形式及表决规则向全体业主公示,公示时间不少于10日……。公示期间,业主可以对业主大会会议拟表决事项提出建议和意见。组织召开业主大会会议的机构对业主提出的建议和意见应当受理并予以说明……。拟表决事项经修改后应当重新公示,公示时间不少于10日。”第四十条第一款规定:“业主大会会议可以采用集体讨论/书面征求意见和电子投票等形式,但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”第四十二条规定:“……表决结果应当向全体业主公示……公示内容应当包括房号和专有部分面积,业主对表决事项赞同、反对、弃权的意见,全体业主对表决事项赞同、反对、弃权意见的汇总结果等。”第四十三条规定:“……公示期满,业主对表决结果没有异议或者异议不成立的,应当公告业主大会决定。”

本案中,业委会于2017年11月27日在小区内首次张贴公告《第二次业主大会会议通知》,并于2017年12月17日至2018年3月18日,以书面征求意见的方式召开了第二次业主大会,表决了《业主大会议事规则(修改版)》和《公共管理方案》两项内容。

2018年3月18日,业委会进行开箱计票,对表决汇总统计结果和表决明细情况进行公示,公示期自2018年3月25日起至2018年4月25日止。公示期间有2位业主对表决结果提出异议,业委会已做书面回复;2018年5月11日至2018年6月11日,业委会再次对复核后的表决汇总统计结果和表决明细进行了公示。公示结果表明,此次业主大会参加的人数符合规定,且《公共管理方案》已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。2018年6月12日,业委会公布《关于第二次业主大会会议决定的公告》,对第二次业主大会会议的决定进行了公示,公示内容符合相关规定。2018年7月9日,业委会发出《<关于第二次业主大会会议决定的公告>笔误及更正说明》。

据此,业主大会会议召开、决议以及公示程序合法,符合《广州市物业管理暂行办法》第三十九条、四十条、四十二条、四十三条的规定。

(二)业主委员会通过授权委托方式选聘物业企业违法

《中华人民共和国物权法》第七十六条规定:“下列事项由业主共同决定……(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;(六)改建、重建建筑物及其附属设施;……决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”

而本案中,《公共管理方案》第一条约定:“授权业主委员会全权负责以****业主大会名义履行组织、安排、落实选聘物业管理企业全过程中的各项工作并与相关单位签订合同,包括但不限于:以自行组织实施招标方式或委托招标代理机构办理招标方式选聘物业服务企业;……及向中标人发出中标通知书并与之签订《物业服务合同》”,表明业主大会表决的并非应当由业主共同决定的“选聘、解聘物业服务企业或者其他管理人”的具体事项,而是对业主委员会的授权委托,实际上是用授权委托业主委员会选聘物业服务企业的方式代替了法定的业主共同决定程序。事实上在后来的选聘物业企业全过程中,未经过业主大会共同决定,即由业主委员会直接确定了新的物业服务企业并与之签订合同,在此过程中业主委员会成为选聘、解聘物业服务企业的实际决定者,行使了属于全体业主的共同决定权利,违反了《物权法》第七十六条的规定。

二、关于申请人作出的《责令改正违法行为通知书》(穗海建物字〔2018〕*号)事实是否清楚、证据是否充分、程序是否合法的问题

《广东省物业管理条例》第五十条第三项规定:“业主大会决定选聘新的物业服务企业的,原物业服务企业应当在物业服务合同终止之日起十五日内退出物业管理区域。”第六十三条第一款第一项规定:“物业服务企业有下列情形之一的,由县级以上人民政府房地产行政主管部门按照以下规定予以处罚:(一)业主大会决定选聘新的物业服务企业后,原物业服务企业不按规定退出物业管理区域的,责令限期退出;逾期拒不退出的,处五万元以上十五万元以下的罚款,并由颁发其资质证书的房地产行政主管部门吊销其资质证书。”据此,被申请人具有依法责令拒不退出的物业服务企业限期退出及作出行政处罚的职责。

本案中,如前所述,****业主委员会通过委托授权方式行使业主共同决定权利选聘物业服务企业违反了《物权法》的规定,****业主大会并未做出解聘、选聘物业服务企业的有效决议,被申请人依据《广东省物业管理条例》第六十三条第一款第(一)项的规定,以“业主大会决定选聘新的物业服务企业后,原物业服务企业不按规定退出物业管理区域的,责令限期退出”为由作出《责令改正违法行为通知书》(穗海建物字〔2018〕*号),属主要事实不清、证据不足。

综上,被申请人作出的《责令改正违法行为通知书》(穗海建物字〔2018〕*号)认定主要事实不清、证据不足。

本局决定:

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项的规定,撤销被申请人作出的海建局函〔2018〕1**3号《关于做好****小区物业管理权移交工作的通知》。

申请人如不服本局的复议决定,可在收到本《行政复议决定书》之日起十五日内向有管辖权的法院起诉。

广州市住房和城乡建设局

2019年4月19日

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