申请人：广州市＊＊＊＊开发有限公司

　　被申请人：广州市越秀区房屋管理局

　　申请人因不服被申请人2019年5月6日作出的《行政处罚决定书》（越房法〔2017〕＊＊＊号），向本局申请行政复议，本局依法予以受理。被申请人已依法向本局提交行政复议答复书及有关证据、依据材料。本案现已审理终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人于2019年5月6日向申请人作出的《行政处罚决定书》（越房法〔2017〕＊＊＊号）。

　　申请人称：

　　一、申请人未处分业主的物业共用部位的所有权

　　案涉部位为业主的物业共用部位，其所有权从未发生过改变，＊＊＊＊公司在案涉部位设置水族景观墙并未侵害该部位的所有权。

　　二、申请人未违法擅自处分业主的物业共用部位的使用权，《行政处罚决定书》认定事实错误。

　　1、申请人与＊＊＊＊公司签订的《补充协议》第五条约定＊＊＊＊公司需“合法使用”首层北面区域，合法使用即＊＊＊＊公司通过合法途径取得小区业主同意或经政府部分审批合法变更。

　　2、物业公司与＊＊＊＊公司于2016年1月28日签订的《协议书》中明确要求＊＊＊＊公司设置的水族景观墙“不得有商业用途”，“不得影响＊＊＊的公共视觉观赏”，且《协议书》明确约定如＊＊＊＊公司对水族景观墙进行改动，必须由物业公司公示，征得＊＊＊全体业主的同意后方可实施。

　　3、截止至《协议书》签订时即2016年1月28日，＊＊＊尚有155套未出售的物业，申请人作为＊＊＊小区业主之一依据法律规定行使决定公共物业的权利同意＊＊＊＊公司使用案涉物业，＊＊＊＊公司若需合法使用案涉物业则应取得其他业主的同意，并非申请人擅自决定＊＊＊＊公司使用案涉物业而剥夺其他业主的合法使用或表决的权利。

　　上述《补充协议》、《协议书》均强调＊＊＊＊公司不得违法使用案涉物业，改动该物业需征得全体业主同意，但＊＊＊＊公司违反协议约定和法律规定，未取得小区业主同意违法将小区内物业共用部位用作商业经营、使用，应自行承担相应的法律后果。

　　综上所述，申请人并未处分业主的物业共用部位的所有权和使用权，恳请贵局撤销越秀区房屋管理局的《行政处罚决定书》（越房法〔2017〕＊＊＊号）。

　　被申请人称：

　　一、我局有权对申请人的违法行为作出行政处罚。

　　《物业管理条例》第五条第二款规定“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”第五十七条规定“违反本条例的规定，建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款，给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。”我局是越秀区房地产行政主管部门，因此有权对申请人擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权和使用权的违法行为进行处罚。

　　二、我局作出的行政处罚决定程序合法。

　　2016年12月我局接到＊＊＊＊＊业主投诉后，先后对广州市＊＊物业管理有限公司、广州市＊＊＊＊＊＊饮食有限公司（下称＊＊＊＊）涉嫌擅自占用、改建＊＊＊＊物业共用部位的行为进行立案调查。调查过程中发现，申请人涉嫌存在擅自处分＊＊＊＊＊＊属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权和使用权的行为，我局于2017年11月20日对申请人进行了立案。2018年11月28日我局向申请人发出《行政执法调查询问通知书》，2018年12月10日向申请人进行调查询问。2019年1月4日向申请人发出《责令改正违法行为通知书》，2019年3月5日我局执法人员到现场检查，申请人已在限期内完成整改。2019年3月26日向申请人发出《行政处罚告知书》，申请人在2019年3月27日提出陈述申辩意见。2019年5月13日我局向申请人发出《行政处罚决定书》。

　　三、申请人擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权和使用权的违法事实清楚，证据充分。

　　（一）2017年6月22日我局向广州市国土资源和规划委员会发函请求核查＊＊＊＊＊＊首层架空层权属情况。2017年7月21日广州市国土资源和规划委员会函复我局，答复＊＊＊＊＊＊首层架空层部位属于公建配套设施，为建筑区划内的全体业主共有。

　　（二）2017年8月22日我局执法人员到＊＊＊＊＊＊首层架空层现场检查勘验，检查发现＊＊＊＊＊＊首层架空层北广场＊＊公馆入口处与＊＊公馆入口处之间建有一鱼缸，鱼缸上方是电子屏幕，尺寸（含电子屏幕）约为：长12．4米，宽1．4米，高4．3米。现场所见，电子屏幕正在滚动播放社会公益广告，鱼缸前方放置了几张沙发和两张茶几。鱼缸的背面仍可以看到原来环形水池的部分池边。

　　（三）2018年2月7日我局向＊＊＊＊就涉嫌擅自占用、改建＊＊＊＊＊物业共用部位的行为调查询问，＊＊＊＊陈述“我司购买房屋时，广州市＊＊＊＊＊＊开发公司曾口头答应该位置无偿由我司使用，而当时物业公司正计划将架空层的水池进行改造，我司与物业公司协商后，计划建造鱼缸，以便将南北广场间隔开，便于物业公司管理。2016年1月物业公司书面答复我司可以兴建鱼缸，当时我司拆除了原部分水池和雕塑，填平架高地面，建造了现状的珊瑚池即你们所称的鱼缸。……该工程在2016年1月中旬施工，1月底完工。由我司出资，土建由我司自行实施，鱼缸是委托专业公司订造，无委托第三方施工单位。该改建行为无经规划、城管或其他相关行政管理部门审批，没有办理建设工程规划许可证和施工许可证。施工前我司是经＊＊物业和＊＊房地产同意才施工。由＊＊物业向业主公示，没有逐一征求业主，当时无收到业主反对意见。……我司向＊＊房地产购买房屋时在补充协议中第五点有相关表述。我司就改建鱼缸分别与＊＊物业、＊＊房地产签订了协议，分别是刚刚我司提交的补充协议和你们刚刚出示的证据3《协议书》。＊＊物业及＊＊房地产对我司改建鱼缸的行为一直都很支持，没有制止。”

　　（四）2018年12月10日我局向申请人调查询问，申请人陈述“我司是越秀区＊＊＊＊的建设单位。……我司的协议上是要求＊＊＊＊根据经营合法使用，而且该工程的施工是由＊＊＊＊单方完成，并非我方完成。……我司仅同意在该部位建分隔墙，并非水族景观墙，当时＊＊＊＊向我司提交的设计方案只有水族景观墙的效果图，并无木质招牌。”

　　（五）申请人向我局提交的申请人与＊＊＊＊签订的《补充协议》第五点约定“＊＊＊项目首层北面区域及项目裙楼商业经营共用使用的范围，乙方根据经营需要合法使用。首层水池中部位置建分隔墙，设计方案由乙方提供，施工由甲方完成。”

　　以上五点充分说明申请人擅自处分＊＊＊＊＊＊属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权和使用权的行为事实清楚，证据确凿。

　　四、我局对申请人作出的行政处罚裁量正确。

　　（一）根据《物业管理条例》第五十七条规定“违反本条例的规定，建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款，给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。”

　　（二）《广东省住房和城乡建设厅关于住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权的基准（房地产与住房保障类）》序号D107．58规定，建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，及时消除或减轻违法行为造成的后果，危害后果轻微的，处5万以上10万元以下罚款。

　　申请人在收到我局《责令改正违法行为通知书》后，及时消除违法行为造成的后果，危害后果轻微，故对申请人作出5万元罚款的裁量正确，处罚得当。

　　五、关于申请人反映的未处分物业共用部位的所有权和使用权问题。

　　（一）未处分业主的物业共用部位的所有权问题。根据申请人提供的市中级人民法院关于＊＊＊＊＊＊物权纠纷的（2018）粤01民终＊＊＊＊号民事判决书第7页最后3行、第8页前4行、第10页最后5行、第11页前3行、第13页倒数第7行至倒数第4行（证据14），申请人与＊＊＊＊擅自约定在＊＊＊＊首层架空层建分隔墙，将架空层区域分割为商业和住宅部分，架空层北面部分由＊＊＊＊实际占有并摆放了咨客台、叫号台、沙发、茶几，侵犯了住宅部分业主对于首层架空层物业共用部位的所有权。虽然申请人在与＊＊＊＊签订的《补充协议》中没有明确约定该物业共用部位的所有权，但申请人与＊＊＊＊约定建分隔墙，以分隔墙的形式使架空层北面部分的所有权实际上属＊＊＊＊所有，所以申请人约定建分隔墙的行为已经擅自处分了业主的物业共用部位的所有权，违反了《物业管理条例》第二十七条的规定。

　　（二）申请人系＊＊＊＊＊＊的建设单位，在未征询全体业主意见的情况下，其擅自与＊＊＊＊约定了在首层水池中部位置建分隔墙，同意＊＊＊＊对该部位的改造提供设计方案，由申请人进行施工，擅自改建物业共用部位。虽经查实分隔墙施工是由＊＊＊＊实施而非申请人（＊＊＊＊擅自改建、占用物业共用部位的违法行为我局已另案处理，并于2018年7月18日作出行政处罚决定），但申请人与＊＊＊＊擅自作出改建该部位的约定行为，最终导致该部位被＊＊＊＊进行占用和改建，其外观和使用功能被改变。申请人与＊＊＊＊的约定行为属于擅自处分了该物业共用部位使用权的行为，违反了《物业管理条例》第二十七条的规定。

　　综上所述，本局对本案的处理主体适格，逾期处理和司法救济告知理由正当，作出的《行政处罚决定书》（越房法〔2017〕＊＊＊号）符合法定程序，适用依据正确，请复议机关驳回申请人的复议请求。

　　本局查明：

　　申请人是案涉小区＊＊＊＊＊（以下简称＊＊＊）的建设单位，广州市＊＊物业管理有限公司（以下简称＊＊物业公司）是＊＊＊的物业管理公司，广州＊＊＊＊＊＊饮食有限公司（以下简称＊＊＊＊）是＊＊＊201、301、401房的业主。

　　申请人（甲方）与＊＊＊＊公司（乙方）签订的《补充协议》第五条约定“＊＊＊项目首层北面区域及项目裙楼商业经营共用使用的范围，乙方根据经营需要合法使用。首层水池中部位置建分隔墙，设计方案由乙方提供，施工由甲方完成。”2016年1月28日，＊＊物业公司（甲方）与＊＊＊＊（乙方）签订《协议书》，写明乙方向申请人提出申请并获得同意，须在＊＊＊首层中部水池北侧设置水族景观墙、在首层横梁处悬挂木质招牌等。

　　2016年12月被申请人接到＊＊＊＊＊业主投诉，先后对＊＊物业公司、＊＊＊＊涉嫌擅自占用、改建＊＊＊＊＊物业共用部位的行为进行立案调查。

　　2017年6月22日被申请人向广州市国土资源和规划委员会发函请求核查＊＊＊＊＊首层架空层权属情况。2017年7月21日广州市国土资源和规划委员会函复被申请人，答复＊＊＊＊＊首层为绿化架空层，属于公建配套设施，为建筑区划内的全体业主共有。

　　2017年8月22日被申请人执法人员到＊＊＊首层架空层现场检查勘验，检查发现＊＊＊＊＊首层架空层北广场＊＊公馆入口处与＊＊公馆入口处之间建有一鱼缸，鱼缸上方是电子屏幕，尺寸（含电子屏幕）约为：长12．4米，宽1．4米，高4．3米。现场所见，电子屏幕正在滚动播放社会公益广告，鱼缸前方放置了几张沙发和两张茶几。

　　2018年2月7日被申请人向＊＊＊＊就涉嫌擅自占用、改建＊＊＊＊＊物业共用部位的行为调查询问。2018年7月18日被申请人对＊＊＊＊作出行政处罚决定。

　　被申请人于2017年11月20日对申请人涉嫌擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权一案进行立案调查。

　　2018年11月28日被申请人向申请人送达《行政执法调查询问通知书》，2018年12月10日被申请人向申请人调查询问。2018年12月28日被申请人对申请人作出《责令改正违法行为通知书》并于2019年1月4日送达。2019年3月5日被申请人执法人员到现场检查，申请人已在限期内完成整改。

　　2019年3月21日被申请人对申请人作出《行政处罚告知书》并于2019年3月26日送达，申请人于2019年3月27日向被申请人提交《关于<越秀区物业管理行政处罚告知书>的申辩意见》。

　　2019年5月6日被申请人向申请人作出《行政处罚决定书》（越房法〔2017〕＊＊＊号），认为申请人擅自处分属于业主物业共用部位的所有权和使用权的违法行为，违反了《物业管理条例》第二十七条的规定。根据《物业管理条例》第五十七条“违反本条例的规定，建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款”的规定，决定对申请人处以人民币5万元罚款。被申请人于2019年5月13日将上述《行政处罚决定书》送达申请人。

　　另查明，因申请人与＊＊＊＊、＊＊物业公司以及＊＊＊个别业主关于＊＊＊＊＊物权保护合同纠纷一案，广州市越秀区人民法院作出（2017）粤0104民初＊＊＊＊号民事判决书，认为＊＊＊＊与申请人未经业主共同决定和同意，擅自协商并改变首层架空层北边景观原状为景观鱼池，明显是为了便于＊＊＊＊经营所为，共同侵害了业主对该共用部分的业主共有权，判决申请人与＊＊＊＊拆除＊＊＊首层架空层北边景观鱼池，恢复该共用部分原状。广州市中级人民法院于2018年5月14日作出（2018）粤01民终＊＊＊＊号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

　　上述事实有申请人提供的《补充协议》、被申请人对申请人、＊＊＊＊、＊＊物业公司作出的调查询问记录以及被申请人的现场勘验记录、广州市国土资源和规划委员会的复函、法院的民事判决书等为证。

　　本局认为：

　　一、关于被申请人是否有权作出行政处罚的问题

　　《物业管理条例》第五条第二款规定“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”第五十七条规定“违反本条例的规定，建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款，给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。”被申请人作为越秀区房地产行政主管部门，有权对本辖区内建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的违法行为进行处罚。

　　二、关于申请人是否存在擅自处分业主物业共用部位的所有权或者使用权行为的问题

　　《物业管理条例》第二十七条规定：“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。”本案中，根据2017年7月21日广州市国土资源和规划委员会对被申请人的函复，＊＊＊＊＊首层为绿化架空层，为建筑区划内的全体业主共有。申请人作为＊＊＊＊＊的建设单位，未经业主共同决定和同意，与＊＊＊＊在《补充协议》中擅自约定在首层水池中部位置建分隔墙，设计方案由＊＊＊＊提供，施工由申请人完成。申请人与＊＊＊＊的上述约定属于擅自处分该物业共用部位使用权的行为，违反了《物业管理条例》第二十七条的规定。

　　三、关于被申请人作出行政处罚决定是否合法的问题

　　《物业管理条例》第五十七条规定：“违反本条例的规定，建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款，给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。”被申请人根据上述规定，对申请人擅自处分属于业主的物业共用部位的行为作出处罚，主要事实认定清楚，法律法规依据正确。

　　《广东省住房和城乡建设厅关于住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权的基准（房地产与住房保障类）》规定，建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，及时消除或减轻违法行为造成的后果，危害后果轻微的，处5万以上10万元以下罚款。被申请人根据上述规定，结合申请人积极整改行为表现，对申请人作出5万元罚款，裁量正确，处罚得当。

　　被申请人于2017年11月20日对申请人涉嫌擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权一案进行立案调查。2018年11月28日被申请人向申请人送达《行政执法调查询问通知书》，2018年12月10日被申请人向申请人调查询问。2019年1月4日被申请人向申请人送达《责令改正违法行为通知书》。2019年3月26日向申请人送达《行政处罚告知书》。2019年5月6日作出《行政处罚决定书》（越房法〔2017〕＊＊＊号），并于2019年5月13日将上述《行政处罚决定书》送达申请人。上述行政处罚程序合法。

　　综上，被申请人作出的《行政处罚决定书》（越房法〔2017〕＊＊＊号）主要事实认定清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，本局决定：

　　维持被申请人广州市越秀区房屋管理局于2019年5月6日作出的《行政处罚决定书》（越房法〔2017〕＊＊＊号）。

　　申请人如不服本局行政复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向有管辖权的法院起诉。

广州市住房和城乡建设局

　　2019年9月29日